En cette fin d’année, la loi relative à la lutte contre la fraude fiscale est venue bouleverser le paysage actuel.
Or, malgré les nombreux risques et critiques juridiques, le Parlement a adopté le 15 novembre dernier deux dispositions qui risquent de mettre en danger, tant au niveau professionnel que patrimonial, tous les montages permettant d’obtenir un minimum d’avantages fiscaux.
Entreprises, patrimoines, conseillers… Cette réforme annonce-t-elle l’Apocalypse pour les fiscalistes ?
Déclaration des schémas d’optimisation et abus de droit
La première mesure concerne “l’Abus de Droit Fiscal”. Selon la loi, l’administration est en droit de sanctionner les actes à caractère fictif, ou les actes qui ont pour motif exclusif d’éviter ou d’atténuer des charges fiscales normalement supportées par le contribuable, en bénéficiant d’une “application littérale des textes” contraire aux objectifs de leurs auteurs. Le résultat est lourd : paiement de l’impôt éludé, plus amende de 80 %, auquel s’ajoute les intérêts de retard.
Concrètement, cela concerne des montages légaux, mais trop bien réalisés, dans un but exclusivement fiscal et en détournant “l’esprit de la loi”. De manière générale, le terrain procédural étant assez miné, le Fisc n’enclenche une action que sur des dossiers “bétonnés”.
Face a l’administration fiscale, il n’est pas bon d’être trop bien monté
Or, l’amendement passé ne change qu’un mot dans la loi, mais quel mot ! Il remplace le “but exclusivement fiscal” par un “but principalement fiscal”. Ainsi, à partir de 2016, tous les montages tirant un avantage fiscal assez important selon l’administration se retrouvent potentiellement dans sa ligne de mire.
Autre bouleversement, inspiré d’une loi anglaise, les conseils ou les utilisateurs devront dès le 1er janvier 2015 déclarer préalablement à l’administration les montages dont “l’objet principal” est d’obtenir un avantage fiscal. A défaut, une amende correspondant à 5 % du montant de la commercialisation du montage (c’est-à-dire des conseils facturés), ou de l’avantage fiscal réalisé, pourrait être prononcée.
Les risques d’instabilité juridique
Ce qui est intéressant, c’est qu’en couplant ces deux dispositifs, le Fisc aura une large visibilité sur tous les montages et pourra très facilement multiplier les redressements, créant ainsi un risque d’instabilité juridique.
Entre “Big Brother is Watching You” et “Big Brother is Taxing You”, il n’y a qu’un pas.
En effet, il existe une obligation de déclarer les montages à objet fiscal principal. Mais, sémantiquement, tous ces montages ont un “but principalement fiscal”. Ils pourront donc être qualifiés d’abusif par l’administration.
En claire, les contribuables seront obligés de déclarer des montages risquant presque inévitablement une requalification. Vous l’avez deviné, la plus grande dérive ici est d’aboutir à une automaticité entre “déclaration” et “sanction”.
Certes, la réforme de l’abus de droit est orientée et vise essentiellement, selon les motifs de la loi, à s’appliquer aux très grandes entreprises qui arrivent à organiser leur structuration de manière à ne payer qu’un impôt dérisoire (optimisation des réductions et crédits d’impôt, répartition des structures internationales, jeu des conventions fiscales entre pays…). Surtout que la motivation de la loi est un des critères de l’abus de droit.
“Hors les très grandes entreprises, donc, tous les autres montages professionnels ou patrimoniaux devraient être épargnés”… Pas si certain.
Des dispositifs fortement remis en cause
Remise en cause politique d’une part, car tant les représentants du gouvernement que de Bercy ont tenté de dissuader les députés et sénateurs de voter cette réforme… En vain.
En second lieu, remise en cause juridique, notamment par certains membres du Conseil d’Etat, qui invoquent sa contrariété directe avec la constitution française et droit européen. Ainsi, 3 grands principes seraient violés :
- “Le principe de liberté du contribuable”, qui peut choisir la voie la moins imposée. Depuis 2006 et l’arrêt Halifax de la Cour de Justice de l’Union Européenne, il est reconnu à ce contribuable un réel “droit à l’optimisation fiscale”
- “Le principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère”. Notez que les principes du droit pénal s’appliquent aussi en matière de sanctions fiscales. Ainsi, selon cette règle, la nouvelle loi fiscale plus sévère (car plus large ici) n’a pas le droit de venir remettre en cause les montages qui étaient pleinement légaux avant son vote
- “Le principe de légalité des délits et des peines”. Là aussi il s’agit d’un principe pénal selon lequel les sanctions doivent être clairement et précisément prévues par la loi. Or, en remplaçant le critère “motif exclusivement fiscal” (fondé sur des éléments objectifs de la situation du contribuable) par “motif principalement fiscal”, le législateur risque de cantonner l’abus de droit à une dimension subjective, et arbitrairement appréciée par l’administration fiscale.
Ainsi, justifier un montage par des motifs juridiques, financiers et personnels deviendrait insuffisant pour éviter une sanction fiscale
Espérons que le Conseil Constitutionnel soit saisi du texte pour enfin tirer au clair ces questions juridiques.
Prendre des précautions procédurales
Avec ce nouveau texte, une quasi présomption d’abus de droit pèse sur le contribuable (alors que le Conseil d’Etat a déjà sanctionné ce genre de supposition, cf. Article Exit Tax) . Il suffit donc que le Fisc démontre un intérêt principalement fiscal pour que la charge de la preuve pèse sur le contribuable.
Il faut donc, en amont de tout montage, redoubler d’efforts en matière de preuve, afin de pouvoir mettre en avant des motifs principaux non-fiscaux (à travers le mode de détention, la rédaction des statuts, l’aménagement des relations commerciales et capitalistiques entre les intervenants…etc).
Autre élément, il est possible de jouer sur les méandres techniques de la procédure fiscale pour considérablement limiter le risque de remise en cause futur, et mettre à mal ces dispositions. Par exemple, si les contribuables venaient à multiplier les déclarations préalables de montage, cela viendrait “noyer” et mettre en difficulté l’administration. Il serait aussi possible de passer par la procédure de rescrit.
Ainsi, eu égard aux risques de contestation, et aux précautions qui peuvent être conseillées, l’apocalypse n’est pas pour aujourd’hui. Cependant il faudra encore du temps avant qu’un contribuable puisse se voir remettre, sans risque de contestation, “l’oscar du meilleur montage”.
